Gewerbe (Vertiefung)

Das Gewerberecht ergibt sich aus der Gewerbeordnung (GewO). Ergänzung findet die Gewerbeordnung durch mehrere Spezialgesetze.

In der Gewerbeordnung wird bewusst auf die Definition des Begriffs "Gewerbe" verzichtet, weil die Vielgestaltigkeit der gewerblichen Entwicklung   dies unmöglich macht. Nichtsdestotrotz findet sich in § 15 [Absatz 2] Einkommensteuergesetz eine Definition für das Gewerbe:

Eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, ist Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist. Eine durch die Betätigung verursachte Minderung der Steuern vom Einkommen ist kein Gewinn im Sinne des Satzes 1. Ein Gewerbebetrieb liegt, wenn seine Voraussetzungen im übrigen gegeben sind, auch dann vor, wenn die Gewinnerzielungsabsicht nur ein Nebenzweck ist.

Es kann somit die Schlussfolgerung gezogen werden, dass die gewerbliche Tätigkeit verschiedene Inhalte haben kann. Sie kann als Handwerk, Industrie, Dienstleistungsgewerbe oder Handel ausgeübt werden. Zum Dienstleistungsgewerbe zählen z.B. Banken, Versicherungen, Gaststätten und das Beherbungsgewerbe.

Um eine Klassifizierung der wirtschaftlichen Betätigung zu ermöglichen bedarf es einer besonderen Untersuchung des Gewerbebegriffs.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts setzt der Begriff des Gewerbes folgende Elemente voraus:

• Gewinnerzielungsabsicht

• Selbständigkeit

• Auf Dauer angelegte Tätigkeit

Gewinnerzielungsabsicht ist das planmäßige Streben, mehr zu erwirtschaften, als das, was zur Deckung der betrieblichen Kosten notwendig ist. Dabei ist entscheidend, dass wirklich beabsichtigt ist einen Gewinn zu erzielen (Organisation des Unternehmens, Unternehmensphilosophie, Unternehmensführung, etc.). Es ist jedoch unerheblich, ob der Betrieb wirklich mit Gewinn arbeitet.

Zum Gewerbe gehört grundsätzlich die Selbständigkeit. Eine Ausnahme bilden die Reisgewerbetreibenden {§ 55 [Absatz 1] GewO}. Selbständig ist, wer auf eigene Rechnung und Gefahr handelt, nach außen im eigenen Namen auftritt, im sog. Innenverhältnis die Verantwortung trägt und dem in persönlicher und sachlicher Weise keine Weisungen erteilt werden können.

Schließlich ist nur dann eine gewerbliche Tätigkeit gegeben, wenn diese auf Dauer angelegt ist. Hierzu ist die Nachhaltigkeit des Gewinnstrebens unabdingbar.

Nach § 1 [Absatz 1] GewO ist der Betrieb eines Gewerbes jedermann gestattet, soweit nicht durch die Gewerbeordnung oder sonstiges Bundesrecht Ausnahmen oder Beschränkungen vorgesehen sind. Grundsätzlich hat der Landesgesetzgeber keine Möglichkeit die Gewerbefreiheit weiter einzuschränken.

Jedoch kann ihm nach § 38 GewO eine Zuständigkeit übertragen worden sein. Zur besseren Orientierung hier der Gesetzeswortlaut:

§ 38 Landesrechtliche Überwachungsvorschriften

Davon unberührt bleiben die Kompetenzen, die sich aus der konkurrierenden Gesetzgebungsbefugnis des Artikel 74 Nummer 11 Grundgesetz ergeben.

Hieraus folgt:

Aus dem Grundrecht der Freiheit der Berufswahl ergibt sich, dass die Aufnahme gewerblicher Tätigkeit grundsätzlich erlaubnisfrei ist, soweit Erlaubnispflichten nicht besonders vorgeschrieben sind. Wenn in einigen Wirtschaftsbereichen besondere Erlaubnispflichten vorgesehen sind, dürfen sie die sich aus der Drei-Stufentheorie des Bundesverfassungsgerichts ergebenden Grenzen nicht übersteigen.

Im übrigen ist die Erteilung oder Versagung einer Erlaubnis verwaltungsgerichtlich voll nachprüfbar.