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Die Freien BerufeAllgemeinesNach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist für die freien Berufe kennzeichnend:
Das Bundesverwaltungsgericht definiert die freien Berufe als die Ausübung freier wissenschaftlicher, künstlerischer und schriftstellerischer Tätigkeit höherer Art, persönlicher Dienstleistungen höherer Art, die eine höhere Bildung erfordern. Die wissenschaftliche Tätigkeit ist durch die Anwendung selbst erarbeiteter wissenschaftlicher Methoden charakterisiert. Bei der künstlerischen Betätigung wird regelmäßig von einer Dreiteilung ausgegangen: freie Kunst Kunstgewerbe Kunsthandwerk Bei den persönlichen Dienstleistungen höherer Art (Rechtsanwälte, Ärzte, Lehrberufe) dient zur Abgrenzung meistens die wissenschaftliche Ausbildung. Im Hinblick auf die Lehrberufe sei angeführt, dass das Betreiben einer Fahr- oder Tanzschule als gewerblicher Betrieb gilt. Das Einkommensteuergesetz nennt einige Beispiele freiberuflicher Tätigkeit und zwar in Paragraph 18. Hier heißt es : § 18 Selbständige Arbeit
Die Zulassungsvoraussetzungen zu den freien BerufenDie Zulassung zu den freien Berufen ist sehr unterschiedlich geregelt. Für die freiberufliche künstlerische oder schriftstellerische Tätigkeit existieren keine Zulassungsvoraussetzungen. Der An - und Verkauf von Werken der bildenden Kunst zählt jedoch als Gewerbe. Nachfolgend eine Auflistung von freien Berufen, für die besondere Zulassungsvoraussetzungen gelten: Architekt: Der Beruf des Architekten ist in den Architektengesetzen und Durchführungsverordnungen des jeweiligen Bundeslandes geregelt. Heil- und Heilhilfsberufe: Die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes erstreckt sich nach Artikel 74 Nummer 19 Grundgesetz auf die Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen sowie zum Heilgewerbe. Als ärztliche Berufe gemäß Artikel 74 Nummer 19 Grundgesetz sind lediglich die Berufe des Arztes, des Zahnarztes und des Tierarztes anzusehen. Arzt: Die Bundesärzteordnung schreibt vor, dass, wer den ärztlichen Beruf ausüben will, der Approbation bedarf. Wer keine Approbation besitzt und auch nicht aufgrund des EG-Rechts, eines zwischenstaatliches Vertrages oder einer widerruflichen Erlaubnis zur Ausübung des ärztlichen Berufes befugt ist, darf keine Bezeichnung führen, die Anschein erwecken könnte, er sei zur Ausübung des ärztlichen Berufes ermächtigt. Die Heilkunde darf nicht berufs- oder erwerbsmäßig ausgeübt werden, solange durch nachvollziehbare Verfügung das Ruhen der Approbation angeordnet ist. In der Bundesrepublik Deutschland ist grundsätzlich nur eine Approbation gültig, die von der zuständigen deutschen Behörde ausgestellt worden ist. Unberührt bleiben die Voraussetzungen für die Zulassung als Kassenarzt. Zahnheilkunde: Wer die Zahnheilkunde dauernd ausüben will, bedarf einer Bestellung nach Maßgabe des Gesetzes über die Ausübung der Zahnheilkunde (ZHG) oder als Arzt nach Bundesgesetzen. Die vorübergehende Ausübung der Zahnheilkunde bedarf einer widerruflichen Erlaubnis. Die Zahntechniker, die für Zahnärzte in zahnärztlichen Laboratorien Zahnersatz herstellen, fallen nicht unter das ZHG. Sie üben ein Handwerk und keine Zahnheilkunde aus. Hier sind die entsprechenden Vorschriften zur Begründung eines Handwerksbetriebes anzuwenden. Heilpraktiker: Die Zulassung zum Beruf des Heilpraktikers ist im Heilpraktikergesetz (HPG) sowie in Durchführungsverordnungen zum Heilpraktikergesetz geregelt. Laut einem Urteil des Landgerichts Tübingen (NJW 83 Seite 2093) gehört er zu den freien Berufen. Nach dem HPG ist die Ausübung der Heilkunde "jede berufsmäßige oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden wie Schmerzen, auch wenn sie im dienst von anderen Menschen ausgeübt wird". Das bloße "Handauflegen" kann dazugehören (BGH GewArch 87, 398; LG Berlin GewArch 87, 399). Ebenfalls erfasst ist der Diplompsychologe, der Personen psychotherapeutisch behandeln will (BVerwG NJW 84, 1414). Dagegen ist die Heilkunde bei Tieren nicht erfasst. Das Vorliegen der persönlichen und sachlichen Voraussetzungen nach § 2 1. Durchführungsverordnung zum Heilpraktikergesetz begründet einen Rechtsanspruch auf Zulassung zur Ausübung der Heilkunde ohne Approbation. Durch die Gesundheitsbehörde kann dem Heilpraktiker im Einzelfall eine Behandlungsmethode untersagt werden, die konkrete Gesundheitsgefahren für den Patienten herbeiführt. Ein allgemeines Werbeverbot kann nicht auf die Standesauffassung oder die Vereinssatzung der Heilpraktikerverbände gestützt werden (BGH vom 29.6.89 - ZIP 89, 1354). Nicht unter das HPG fallen alle handwerklichen und nebenärztlichen Hilfstätigkeiten. Hierzu zählen insbesondere die Vornahme von Sehschärfenbestimmungen (Refraktionieren) durch Optiker zur Brillenglasbestimmung sowie die Messung der Hörgrenze durch Audiometer. Es handelt sich hier um ärztliche Hilfeleistungen im Rahmen eines Kaufvertrags. Hebamme: Das Gesetz über den Beruf der Hebamme und des Entbindungspflegers (HebG) und Durchführungsverordnungen regeln die Tätigkeit der Hebammen. Von besonderer Bedeutung hierbei sind die Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Hebammen. Rechtsanwalt: Für die Zulassung als Rechtsanwalt ist die Befähigung zum Richteramt nach dem Deutschen Richtergesetz zwingend erforderlich. Das Zulassungsverfahren ist in der Bundesrechtsanwaltsordnung geregelt. Rechtsbeistand: Die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, einschließlich der Rechtsberatung und der Einziehung fremder oder zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen, darf geschäftsmäßig ohne Unterschied zwischen haupt- und nebenberuflicher oder entgeltlicher oder unentgeltlicher Tätigkeit nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt ist. Nähere Einzelheiten hierzu kann dem Rechtsberatungsgesetz (RBerG) entnommen werden. Die Erlaubnis ist bei fehlender Zuverlässigkeit zu versagen (Beispiel: das Betreiben eines Bordells über eine Einmann-GmbH). Steuerberater, Steuerbevollmächtigter: Die Tätigkeit der Steuerberater, Steuerberatungsgesellschaften und der Steuerbevollmächtigten ist im Steuerberatungsgesetz geregelt. Im Gesetz werden der Steuerberater und Steuerbevollmächtigte unterschieden. Die Bezeichnung Steuerbevollmächtigter ist an die Stelle der Berufsbezeichnung "Helfer in Steuersachen". Steuerberater und Steuerbevollmächtigter leisten geschäftsmäßig Hilfe in Steuersachen nach den Vorschriften des Steuerberatergesetzes. Als Steuerberater darf nur bestellt werden, wer die Prüfung als Steuerberater bestanden oder von dieser Prüfung befreit worden ist. Die Zulassung zur Prüfung kann in bestimmten Fällen untersagt werden. Durch die Oberste Landesbehörde wird die Bestellung zum Steuerberater ausgesprochen. Mit Aushändigung der Berufsurkunde wird der Bewerber zum Steuerberater bestellt. Als Steuerbevollmächtigter darf nur bestellt werden, wer die Prüfung zum Steuerbevollmächtigten bestanden hat. Die Bestellung erfolgt durch die Oberfinanzdirektion als Landesbehörde. Diese erfolgt wiederum durch Urkunde. Steuerberatungsgesellschaften bedürfen der Anerkennung. Voraussetzung hierfür ist, dass die Mitglieder des Vorstandes, die Geschäftsführer oder die persönlich haftenden Gesellschafter Steuerberater sind. Steuerberater und Steuerbevollmächtigte bilden im Bereich der für sie zuständigen Oberfinanzdirektion eine Berufskammer. diese führt die Bezeichnung Steuerberaterkammer. Sie ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts. Wirtschaftsprüfer: Die Tätigkeit der Wirtschaftsprüfer, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und vereidigten Buchprüfer/Buchprüfungsgesellschaften ist im Gesetz über eine Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer (Wirtschaftsprüferordnung - WPrO) geregelt. Wirtschaftsprüfer ist, wer als solcher öffentlich bestellt ist. Vereidigter Buchprüfer ist, wer nach den Vorschriften der WPrO als solcher anerkannt ist. Ferner bedürfen Wirtschafts- und Prüfungsgesellschaften der Anerkennung. Die Bestätigung als Wirtschaftsprüfer setzt eine Bestellung voraus, die nach bestandener Prüfung auf Antrag von der Obersten Landesbehörde durch Aushändigung einer Urkunde vorgenommen wird. Die Zulassung zum Beruf des Wirtschaftsprüfers setzt voraus, dass der Bewerber den Abschluß eines betriebswirtschaftlichen, volkswirtschaftlichen, juristischen, technischen oder landwirtschaftlichen Hochschulstudiums oder eines anderen Hochschulstudiums mit wirtschaftswissenschaftlicher Ausrichtung nachweist und eine für die Ausübung des Berufes genügende praktische Ausbildung von mindestens fünf Jahren im Wirtschaftsleben vorweisen kann, von der wenigstens vier Jahre als Prüfungstätigkeit abgeleistet sein müssen. Auf den Nachweis eines Hochschulstudiums kann verzichtet werden, wenn die Voraussetzungen nach § 8 [Absatz 2] WPrO gegeben sind. Hierzu zählen u.a. eine zehnjährige Tätigkeit als Mitarbeiter eines Wirtschaftsprüfers, mindestens fünf Jahre Ausübung des Berufes als vereidigter Buchprüfer oder Steuerberater. Über die Prüfungszulassung entscheidet ein Zulassungsausschuss. Wirtschaftsprüfer haben die berufliche Aufgabe, betriebswirtschaftliche Prüfungen wirtschaftlicher Unternehmen durchzuführen und Bestätigungsvermerke über die vornehme und das Ergebnis der Prüfungen zu erteilen. Wirtschaftsprüfungsgesellschaften bedürfen der Anerkennung. Voraussetzung ist, dass sie von Wirtschaftsprüfern verantwortlich geführt werden. Die Mitglieder des Vorstandes, die Geschäftsführer oder persönlich haftenden Gesellschafter müssen Wirtschaftsprüfer sein. Die Anerkennung erfolgt durch die Oberste Landesbehörde. Das Berufsrecht der vereidigten Buchprüfer und Buchprüfungsgesellschaften ist in der WPrO mitenthalten. Abgrenzung Gewerbebetrieb von der selbständigen ArbeitNicht immer fällt die Prüfung positiv aus, wenn es darum geht, ob denn nun die freiberufliche Tätigkeit wirklich eine ist. Die Finanzbehörden legen hier einen strengen Maßstab an. Dies bezieht sich nicht nur auf die Fragestellung der Abgrenzung sondern auch darauf, ob die selbständige Tätigkeit tatsächlich geschäftsmäßig betrieben wird. Daher gelten auch für die selbständige Arbeit die gleichen positiven Voraussetzungen wie für einen Gewerbebetrieb. Diese sind: Selbständigkeit Nachhaltigkeit Gewinnerzielungsabsicht Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr. Hier nun einige Beispiele für die Abgrenzung selbständiger Arbeit zum Gewerbebetrieb nach höchstrichterlicher Rechtsprechung: Beispiele für Selbständige Arbeit: EDV-Berater übt nur
im Bereich der Systemtechnik - nicht bei Entwicklung -
ingenieurähnliche Tätigkeit aus (BFH vom 7.12.1989, BStBl 1990 II S. 337 und vom
7.11.1991 - BStBl 1993 II S. 324) Beispiele für Gewerbebetrieb: Anlageberater/Finanzanalyst
(BFH vom 2.9.1988 - BStBl 1989 II S. 24) Der Vorteil in einer freiberuflichen Tätigkeit liegt u.a. darin, dass diese steuerlich günstiger behandelt wird als ein Gewerbetrieb; es entfällt z.B. die Gewerbesteuer. Auch in der Buchführungspflicht und Aufzeichnungspflicht ergeben sich Unterschiede. Ein Angehöriger eines freien Berufes ist in der Regel nicht zur doppelten Buchführung und der sich daraus ergebenden präzisen Aufzeichnungspflicht verpflichtet. Als "Freiberufler" ist man zwar verpflichtet Geschäftsvorgänge aufzuzeichnen, dies jedoch nur in Form eines Kassenbuches und einer Einnahme-Überschussrechnung. Eine detailliertere Aufzeichnungspflicht kann sich aber ergeben aus:
Zur Buchführung: Werden freiwillig Bücher geführt und regelmäßig Abschlüsse gemacht, ist der Gewinn nach § 4 [Absatz 1] EStG zu ermitteln. Ein nicht buchführungspflichtiger Steuerpflichtiger, der nur Aufzeichnungen über Einnahmen und Ausgaben fertigt, kann nicht verlangen, dass sein Gewinn nach § 4 [Absatz 1] EStG ermittelt wird (BFH vom 2.3.1978 - BStBl II S. 431) |
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